1. 367 KARARI
-Tamamını okumak istemeyenler, sadece h ve i altbaşlıklarını okumakla yetinebilirler.

●Anayasa Mahkemesi’nin 1 Mayıs 2007’de almış olduğu ‘367 kararı’ tarihte örneğine az rastlanır bir samimiyetsizliktir. Resmi Gazete’nin 27 Haziran 2007 tarihli sayısında yayımlanan kararın gerekçesi, zaten haftalardır kararı savunanlarca öne sürülen sözde argümanları devralmış ve kararın hukukî tutarlılığını izahtan yoksun kalmıştır. Zaten bu kararın hukuk metodolojisi açısından izahı mümkün de değildir.

●Bu iddiamızı aşağıda, kararı haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin de hepsine yanıt vererek, etraflıca açıklayacağız. Bunu yaparken mümkün olduğu kadar hukukçu olan veya olmayan herkesin takip edebileceği bir üslûp kullanacak, fakat aynı zamanda leyhte veya aleyteki hiçbir mühim hukukî argümanı hasıraltı etmeyeceğiz.

●Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde epey yer kaplayan, Mahkemenin söz konusu meclis kararını denetleme yetkisinin olup olmadığı (yani dava konusu olan 27 Nisan 2007 tarihli TBMM kararının ‘eylemli iç tüzük değişikliği’ olarak görülüp görülemeyeceği) tartışmasına değinilmeyecek, doğrudan esasa ilişkin gerekçeler tahlil edilerek, Mahkemenin söz konusu kararı denetleme yetkisi olsa bile, bu meclis kararının kesinlikle anayasaya aykırı olmadığı gösterilecektir.

a. Yasalar ve Yorum
●Yasalar, her ne kadar açık ve detaylı olsa da, her zaman yoruma açık bazı hususlar içerir. Hukukçular arasında fikir ayrılığı olması bu yüzden doğaldır. Mahkemeler, önlerine yoruma açık hukukî bir sorun geldiğinde, yasaların belirlemiş olduğu çerçeve içerisinde kalan çözüm alternatiflerinden kendilerince en uygun olanı seçme yetkisine sahiptir. Fakat bu çerçevenin dışına çıkamaz. Herhangi bir kanun maddesinin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda her hukuk sistemininde uyulması gereken metodolojik kurallar vardır (Kanunun lafzı, objektif amacı, kanunu koyan kurumun muradı ve bu muradın gerekçelere yansıması, sözkonusu maddenin diğer ilgili maddelerle olan sistematik ilişkisi, uygulamanın tarihsel bağlamı vs.).

●Örneğin: Bir maddede orman sözcüğü geçiyor ve bu şekilde adlandırılan alanlarda herhangi bir eylem yasaklanıyorsa, bu yasağın ihlalini tesbit edecek olan hakim, söz konusu eylemin gerçekleştiği alanın kanundaki ‘orman’ sözcüğünün kapsamına girip girmediğine karar vermelidir. Kulağa bu denli basit gelen bir sözcük bile, bazı uç durumlarda ciddi yorum sıkıntılarına yol açabilir. Bir alanın orman olabilmesi için, asgari yüzölçümü ve ağaç sayısı kaçtır? Böyle bir durumda hakim, ‘orman’ sözcüğünün günlük dil anlayışında hangi alanlar için kullanıldığı, hangileri için kullanılmadığı, kanun maddesinin konulma tarihinde bu sözcüğün daha farklı bir anlama gelip gelmediği, kanun koyucunun bu maddeyle neyi amaçladığı ve niye orman ile orman olmayan alanları farklı düzenlemelere tâbi tuttuğu, nihayet diğer ilintili maddelerde nasıl bir düzenleme öngörüldüğü sorularını irdeler. Bu mülahazaların sonucunda her hukukçu aynı neticeye varmayabilir elbette. Fakat örneğin bir hakimin, iki ağaçtan ibaret ufacık bir alanı orman olarak görmesi veya onbinlerce ağaç, bitki ve hayvanı barındıran devasa bir alanı ormandan saymaması artık yorum değil, yorum kılıfı altında kanunu yetkisiz değiştirmek olur.

● ‘367 kararı’ da aynı bu şekilde, metodolojik kurallarla açıklanması mümkün olmayan, hukuk sistemini ters yüz eden bir hükümdür. Anayasa mahkemesi adeta ‘2+2=7’ demiş, kurumun itibarını ve toplumun adalete olan güvenini onarılması zor bir biçimde, derinden zedelemiştir.

b. Bundan Önceki Cumhurbaşkanı Seçimleri
●Şu an yürürlükte olan anayasa gereğince seçilen üç Cumhurbaşkanı da ilk iki turda gerekli olan üçte iki çoğunluk oyunu alamamıştı. Hiç birisinde üçte iki çoğunluğu sağlamak için herhangi bir uzlaşı aranmamış, sözkonusu adayı teklif eden partiler uzlaşı arama çabasına bile girmemiş ve salt çoğunluğun yeterli olduğu üçüncü turda kendi adayını seçtirmişti. Örneğin Özal 263, Demirel ise 244 oy ile seçildi (vekil toplam sayısı o dönemde daha azdı). Sayın Sezer 330 oy ile çıktı köşke. Abdullah Gül ise ilk turda 357 oy almıştı ve aslında diğerleri gibi üçüncü turda seçilebilmesi gerekirdi.

●Eğer salona girmeyerek, seçim sürecini tamamen durdurma gibi bir imkân olsaydı, o dönemlerin muhalif partileri de bunu yapardı. Nitekim Özal’ın da seçimini protesto amacıyla muhalifler salona girmemişti ve ilk iki turda salonda vekillerin üçte ikisi yoktu. Fakat bu sebeple seçimi tamamen iptal ettirmek, kimsenin aklına bile gelmemişti. Çünkü anayasada böyle bir kural yok. Salona girmemek sadece siyasî bir protesto niteliği taşımaktaydı.

●Şimdi yukarıdaki açıklamalara karşın denilebilir ki, “Aslında anayasa her zaman salonda (bugünkü toplam sandalye sayısının üçte ikisine tekabül eden) 367 vekili şart koşmaktaydı. Fakat bundan önceki Cumhurbaşkanı seçimlerinde bu konuyu mahkemeye götüren kimse olmadığı için, seçimler iptal edilemedi. Ama bu, bir yanlışın devam etmesi gerektiği anlamına gelmez. Yani anayasanın aslında baştan beri öngördüğü şey, ilk olarak bu seçimlerde sağlanabildi.”

●Bundan önceki seçimlerin hiç birisinde hiç bir hukukçu veya siyasetçi tarafından ciddi olarak ‘367’nin toplantı yeter sayısı olduğu iddia edilmemişken, sanki anayasayı yeniden keşfetmişçesine bu seçimde apar topar böyle bir iddianın öne sürülmesinin, ne kadar samimî olduğunu size bırakıyoruz. Ama açıklayacağımız üzere böyle bir şartı mevcut anayasa hiç bir zaman öngörmedi.

c. Hukukî Bakış ile Siyasî Bakış
●Öncelikle siyasî bakışla hukukî bakışı birbirinden ayırmalıyız. Örneğin Erdoğan’ın adayını son gün açıklaması, siyaseten eleştirilebilir, etik veya taktik açısından da yanlış bulunabilir. Fakat en geç hangi gün açıklanması gerektiği yasa ile belirlenmiştir. Yasal bir hakkı kullanmak hukuken eleştirilemez. Sık sık getirilen Fransa örneği (Fransa’da adayların çok önceden açıklanması ve kamuoyunda tartışılması) çok yersiz bir karşılaştırmadır. Fransa Cumhurbaşkanının yetkiler açısından konumunun çok farklı olması bir yana, herşeyden önce Fransa’da adayın ne zaman açıklanacağı yine Fransa yasalarınca belirlenmişitir.

●Aynı şekilde ‘uzlaşı’ sağlamak siyaseten makbuldür. Fakat hukuken şart değildir. Nitekim temsilî demokrasinin ana mantığı, uzlaşı sağlanamadığı yerde meclis çoğunluğunun karar vermesidir. Bu çoğunluğu da yine anayasanın kendisi belirler. Birçok konuda salt çoğunluk yeterken, bazı mühim konularda nitelikli çoğunluk aranır. Fakat hukuk sistemi nitelikli çoğunluğun bulunamadığı zaman ne olacağını da belirler. Bizim anayasamız ilk iki turda 367 oy, olmazsa 276 oy istiyor Cumhurbaşkanı seçimi için. O da olmazsa derhal seçim öngörüyor.

●Burada tartışma yok. Tartışma 367’nin aynı zamanda toplantı yeter sayısı olup olmadığı. Yani ilk iki turda oy olarak olmasa da, en azından solanda hazır bulunan vekil sayısı olarak 367 bulunmasının gerekip gerekmediği.

d. Milletvekilinin Toplantılara Katılma Görevi
●Bütün hukuk sistemlerinde ‘toplantı yeter sayısı’ diye bir şartın asıl gayesi, bir grup vekilin alelacele bir araya gelerek diğerlerini (örn. davetiye göndermeden veya davetiyeyle toplantı arasında yeterli bir zaman dilimi koymadan) saf-dışı bırakmak suretiye kendi aralarındaki çoğunlukla karar vermesini önlemektir. 367, toplantı yeter sayısı olsa bile (ki kesinlikle değil) bu, vekillere toplantıya katılmama hakkını vermez asla. Çünkü ‘toplantı yeter sayısı’ şartı, vekillerin bir takım entrikalarla toplantıya katılmalarını önlemenin önüne set çekmek için vardır. Fakat burada tam tersine, vekiller (usûlüne göre davet edildikleri halde) kendi rızalarıyla toplantıya katılmamaktadır. Bu zaten başlı başına bir anayasa ihlalidir. Vekilin anayasal görevi, her şart altında iradesini mecliste beyan etmek, çalışmalarını ve muhalefetini meclis için öngörülmüş olan kurallar dairesi içerisinde gerçekleştirmektir.

e. Mevcut Anayasa Sistematiği ve 367 Sayısı
●Ayrıca 367’nin toplantı yeter sayısı olması mevcut anayasanın sistematiği açısından mümkün değildir. Tekrarlayalım: Anayasa ilk iki turda 367 oy, olmazsa ardından gelen turlarda 276 oy istiyor. Burada tartışma yok. Denildiği gibi tartışma 367’nin ilk iki tur için aynı zamanda toplantı yeter sayısı olup olmadığı. Şimdi bir düşünün lütfen: Anayasa gerçekten de 367’yi toplantı yeter sayısı olarak öngörmüş ve ayrıca vekillere katılmama hakkı tanımış olsa, üçüncü turda 276’nın yeteceğini söylemesi anlamsız olmaz mı? Eğer iddia edildiği gibi olsaydı, bu şu anlama gelirdi: “İlk turda ya uzlaşarak seçersiniz ya da direk seçime gidersiniz!”. Çünkü o zaman partiler ya anlaşırdı, ya da çoğunluk adayını reddeden vekiller toplantıya katılmazdı. Yani 276’nın yetebileceği üçüncü tur fiilen imkansız olurdu (ki maalesef verilen bu kararla oldu da zaten).

●Şimdi diyebilirsiniz ki, “Ya uzlaşın, ya da seçime gidin!” gibi bir madde zaten hem günümüz şartlarına daha uygun, hem de tarafları uzlaşmaya teşvik ettiği için daha adaletli. Bu doğru olabilir. Fakat bu, mevcut sistemi dışarıdan eleştirmektir. Bu gibi sistem-dışı eleştirilerle, sivil toplum kuruluşları ve medya üzerinden meclise toplumsal bir baskı uygulayarak sistemi değiştirmesine vesile olabiliriz. Fakat mahkeme sistem-dışı eleştiri yapamaz. O sadece mevcut sistemi uygulamakla mükelleftir. Güçler ayırımı ve hukuk devleti ilkesinin temel mantığıdır bu. Anayasa ve yasaları meclis değiştirir, mahkeme o düzenlemelerin ışığında hüküm verir. Mevcut anayasayı mahkeme uygun bulmasa da, ona göre karar vermek zorundadır.

f. Hukukî Meşruiyet ile Siyasî Meşruiyet
●‘367 kararı’nı savunmak için öne sürülen bir argüman da (çoğunluk kararına katılan Anayasa Mahkemesi üyesi O. A. Paksüt’ün ek gerekçesinde de değindiği), meclisin görev süresinin sonuna geldiği için meşruiyetinin tükendiği ve bu yüzden Cumhurbaşkanı seçimi gibi önemli bir kararı alamayacağı iddiasıdır. Burada da yine siyasî meşruiyet ile hukukî meşruiyet birbirine karıştırılmakta. Görev süresinin sonuna gelmiş bir kurum (siyaseten meşruiyetinin azalmış olmasına rağmen) hukuken bütün yetkilerini kullanabilir. Nitekim örneğin, görev süresinin sonuna gelmek bir tarafa, aslî görev süresini çoktan aşmış olan Sayın Sezer bile hukuken bütün yetkilerine sahiptir ve kullanmaktadır da. Bu yetkileri kullanması, siyasî açıdan, etik açıdan vs. eleştirilebilir, fakat hukuken önlenemez. Ama ‘367 kararı’ ile bu yapıldı, yetkinin kullanılması hukuken önlendi.

●Örneğin bir yazar düşünün. Bu kişinin savunduğu fikirlere şiddetle karşı olalım. Yazdıklarının tamamı bizce yanlış olsun. Fakat bu yazar, hukuk kurallarını çiğnememiş olsun. Şimdi bu yazara sinirlenebiliriz. Ona karşı mücadele verebilir, tezlerini çürütecek kitaplar, makaleler kaleme alabiliriz. Hatta topluma, o yazarın kitaplarını boykot etme çağrısında bulunabiliriz. Fakat bu kişinin hukuken önlenmesini, ceza yemesini vs. istememiz ne kadar doğru olur?

●Elbette bu konunun bizim meselemizle bir çok açıdan farkı var. Anlatılmak istenen şey şu: Hukukî müeyyideler ancak hukuk sınırları aşılınca devreye girmelidir. Örneğin sözkonusu yazarın düşünce ve tutumlarını siyasî açıdan, ahlakî açıdan, bilimsel açıdan vs. eleştirebiliriz. Fakat hukuka riayet ettiği müddetçe, hukuk enstrümanlarıyla müdahale edemeyiz. Şimdi bir hakim düşünün. Son derece üstün ahlâk ve erdem, derin ilim ve kültür sahibi bir hakim. Bu hakim de aynı bizler gibi, örnekteki yazarın savunduğu düşünceleri yanlış bulsa ve mesela “Ben bu adamın yazdıklarını hakaret olarak algılıyorum” diyerek cezalandırsa, kendi ahlakî, ideolojik vs. görüşleri için hukuku alet etmiş olur (hakimin kendi ahlakî ve ideolojik görüşü son derece üstün ve doğru olsa bile). Hukuk ve adalet sistemine verilebilecek en büyük zarar budur. Misaldeki ilkeleri buradaki konuya uygulayacak olursak, neticede Abdullah Gül seçilseydi, bunu birçok açıdan eleştirebilirdik. Fakat hukuken önlenmesi doğru değildi. Çünkü mevcut anayasa çerçevesinde seçilecekti.

g. Cumhurbaşkanı Seçimi ve Temsilde Adaletsizlik
●‘367 kararı’nı savunanların sıkça öne sürdüğü argümanlardan biri de, milletin yaklaşık %30’una denk gelen bir oy oranı ile bütün milletin Cumhurbaşkanını seçmenin doğru olmayacağı. Bu konuda ilk olarak yine geçmişi hatırlatmakta fayda var: Özal’ı, Demirel’i ve Sezer’i seçen meclisler de şimdiki seçim sistemiyle yani %10 barajıyla seçilmişlerdi. Bu yüzden onların aldığı oylar da halkın nisbeten küçük bir kısmını temsil etmekteydi. Örneğin sayın Sezer’in aldığı 330 oy da, milletin devasa büyük bir oranını temsil etmemekte. Ve önceki Cumhurbaşkanlarının da hiç biri uzlaşı ile seçilmedi. Uzlaşı aranmadı bile.

●Şimdi bu seçim sistemini temsilde adaletsizliğe yol açtığı için eleştirebiliriz tabiî ki. Fakat bu barajı AKP getirmedi. Ama dürüst olmak gerekirse, AKP'nin imkânı olduğu halde önümüzdeki seçimler için barajı indirmemiş olmasını biz de doğru bulmuyoruz. Yine dürüst olmak için kabul etmeliyiz ki, Baykal da bu konuya hiç değinmemiştir. Ayrıca bu barajın onyıllardır, bir Kürt partisinin meclise girmesini önlemek için gerekli olduğuna dair, partiler üstü bir genel kanaat olduğunu da inkâr etmemek lazım. Fakat herşeye rağmen %10 barajının yol açtığı temsil orantısızlığı, günümüzün demokrasi standartlarına uymamakta. Zaten bu seçimlerde başvurulan ‘bağımsız vekiller’ taktiği, barajı fiilen anlamsız kılmıştır.

●Evet sistemi eleştirebiliriz. Fakat bu, mantıken zorunlu olarak, sistem-dışı bir eleştiri olur. Sistem-dışı eleştirilerle sistemin kendisinin değiştirilmesi için toplumsal baskı uygulanabilir. Fakat sistem-içi müdahale olamaz. Yani eğer mevcut anayasa ve yasalar günümüz şartlarına uygun değilse, toplum ve medya baskısıyla bunların değiştirilmesi istenebilir. Fakat mahkemeler ancak ve ancak mevcut anayasa ve yasalara göre karar vermek zorundadır. Mahkeme, bir kanun maddesini ancak anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle uygulamayabilir. Hele söz konusu madde, zaten bir anayasa maddesi ise, (bunun da üstünde bir hukuk mertebesi olmadığından) uygulanmak zorundadır. Yani temsilde adaletsizlik argümanı da, hukukî bir gerekçe olarak ‘367 kararı’ için hiç bir şekilde kullanılamaz.

h. Bir sihirli değnek olarak Uzlaşı Kavramı
●Hukuk tekniği açısından sorun şu: Anayasa’nın 96. maddesinde ‘başkaca bir hüküm yoksa’, toplantı yeter sayısının, üye tamsayısının üçte biri (bugünkü toplam vekil sayısı olan 550 itibariyle: 184) olduğu yazmakta. Özel olarak Cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen 102. maddede ise Cumhurbaşkanı’nın ilk iki turda, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçileceği, bu sağlanamazsa üçüncü turda salt çoğunluğun yeteceği, bu da sağlanamazsa (üçüncü turda en çok oy alan iki aday arasında yapılacak olan) dördüncü seçim turunda da salt çoğunluğun yeteceği ve nihayet bunun da gerçekleşmediği takdirde derhal seçimlere gidileceği öngörülmekte.
bkz. http://www.tbmm.gov.tr/Anayasa.htm

●Tartışma, bu özel olarak Cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen 102. maddenin aynı zamanda toplantı yeter sayısını belirleyip belirlemediği, yani 96. maddedeki ilkeye ‘başkaca bir hüküm’ olarak istisna teşkil edip etmediği. Düzenlemelerin lafzına bakılacak olursa, 102. madde sadece seçim’den bahsetmekte, toplantı yeter sayısına ilişkin hiç bir ifade içermemektedir. “Fıkrada ‘üçte iki’, ‘gizli oy’ ve ‘seçim’ sözcükleri geçtiğine göre, bunun toplantı nisabı için öngörüldüğünü söylemek yorumda isabetsizlik değil, Anayasa’yı yorum yoluyla dolaylı yoldan değiştirmek anlamını taşır.” _{(Anayasa Mahkemesi üyesi Haşim Kılıç’ın karşı oy gerekçesinden).}

●Lafızdan toplantı yeter sayısının üçte iki olduğu çıkartılamayacağını Anayasa Mahkemesi de dolaylı olarak kabul etmekte ve gerekçesinde bir kuralın yorumlanmasında, kuralın lafzı kadar amacının da dikkate alınması gerektiğini vurgulamakta. Mahkeme ‘amaç’ olarak ise uzlaşı kavramını öne sürmekte. Açıklaması şöyle: 102. madde ilk iki turda üçte iki çoğunluk talep ettiğine göre, anayasa Cumhurbaşkanı seçiminde geniş bir uzlaşının sağlanmasını istiyor. Bir parti eğer üçüncü turda kendi adayını salt çoğunlukla seçtirebilecek olsaydı, herhangi bir uzlaşı arayışına girme ihtiyacı hissetmezdi. Bu ise anayasanın amacına aykırıdır. Dolayısıyla 102. maddedeki ilk iki tur için öngörülen üçte iki çoğunluk aynı zamanda toplantı yeter sayısıdır.

●Bu açıklama kulağa her ne kadar hoş gelse de, üzerinde biraz derinlemesine düşünüldüğünde ne denli tutarsız olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.

●Yeni argümanlar sunmadan önce yukarıda açıklamış olduğumuz 2 argümanı kısaca tekrarlamakta fayda var:

1) Toplantı yeter şartları, milletvekillerine toplantıya katılmama hakkı tanımaz, aksine bir takım entrikalarla katılmalarının engellenmesini önlemek için vardır. Yani 367 toplantı yeter sayısı olsa bile (ki kesinlikle değil) bu, vekillere, muhalif oldukları kararların alınmasını önlemek için meclise girmeme gibi bir özgürlük vermez. Vekilin anayasal görevi, her şart altında iradesini mecliste beyan etmek, çalışmalarını ve muhalefetini meclis için öngörülmüş olan kurallar dairesi içerisinde gerçekleştirmektir.

2) Eğer iddia edildiği gibi olsaydı, bu şu anlama gelirdi: “İlk turda ya uzlaşarak seçersiniz ya da seçime gidersiniz!”. Çünkü o zaman partiler ya anlaşırdı, ya da çoğunluk adayını reddeden vekiller toplantıya katılmazdı. Yani 276’nın yetebileceği üçüncü tur fiilen imkansız olurdu (ki maalesef verilen bu kararla oldu da zaten). Anayasa Mahkemesi üyeleri ‘Ya uzlaşın ya da seçime gidin’ gibi bir maddeyi daha adil ve uygun bulabilir, fakat mevcut anayasayı (adil ve uygun bulmasalar bile) uygulamak zorundadırlar. Mevcut anayasa ise açık seçik salt çoğunluğun yeterli olacağı üçüncü ve dördüncü turlardan bahsetmektedir.

●Şimdi mahkemenin adeta sihirli bir sözcük gibi kullanarak, bütün hukuk sistematiği ve metodolojisinin üstünü örtmeye çalıştığı uzlaşı kavramı üzerinde duralım. Gönül ister ki, meclisin bütün üyeleri ve diğer devlet kurumları arasında hiç bir zaman fikir ayrılığı olmasın, hep birlikte ülke için iyi ve doğru olanı görüp ortak hareket etsinler, koyun kurt ile gezsin vs. Fakat tarih, bunun hiçbir zaman böyle olamayacağını, insanoğlunun tabiatı gereği farklı görüşlerin kaçınılmaz olduğunu, herkes ‘iyi’ ve ‘doğru’ olanı istese bile, neyin daha iyi ve doğru olduğu hakkında fikir ayrılıklarının, önlenmesi mümkün olmayan bir vakıa olarak kabul edilmesi gerektiğini öğretmiştir. Demokrasi ise tam da bu tarihî derslerin neticesi olarak, her konuda uzlaşı olmasa bile, tarafların birbirini öldürmesine gerek kalmadan, bazı usûl ve kurallar gereğince fikir ayrılıklarına rağmen karar alınabilmesini sağlamak için üretilmiş bir sistemdir. Kısacası temsilî demokrasinin ana mantığı zaten, uzlaşının sağlanamadığı yerde meclis çoğunluğunun karar vermesidir. Elbette ki bu, çoğunluğun azınlık üstünde sınırsız hakimiyet sahibi olduğu anlamına gelmez. Evrensel insan hak ve özgürlüklerini tanıyan anayasalar, çoğunluğun hakimiyetine bazı kısıtlamalar getirir (uç bir örnek vermek gerekirse, mesela meclisin dörtte üçü, hatta tamamı bile ‘gözlük takanlar cezalandırılsın’ şeklinde bir karar alamaz.) Bunun yanı sıra her anayasa bazı mühim konularda, salt çoğunluk değil, nitelikli çoğunluk talep eder. Örneğin sade yasalar için salt çoğunluk yeterken, anayasayı değiştirmek için, mevcut anayasamız üçte iki çoğunluk aramaktadır.

●Adil ve sıhhatli bir devlet yönetiminin işleyebilmesi için bir çok farklı unsur ve ilke arasında hassas dengeler kuran bir sistem gerekir. Bu unsur ve ilkelerden sadece birisini (örneğin ‘uzlaşı’ ilkesini) diğerlerine nazaran aşırı öne çıkartmak bu dengeyi bozar. Yine uç bir örnek vererek vurgulamak istediğimiz hususu açıklayalım: Uzlaşı’ya çok fazla önem veren bir hukuk sistemi düşünün. Alınacak her türlü karar için üçte iki, hatta dörtte üç çoğunluk gerekli olsun. Bu sistemde alınan kararlar, toplumun daha fazla oranını temsil ettiğinden şüphesiz temsilde adalet açısından daha üstündür. Fakat bu sistem, zorunlu olarak hantal olur. Alınacak her kararda çok farklı grupların görüşünü bir araya getirmek gerektiğinden, kararlar gecikir, uzlaşı sağlanamadığı durumlarda erken seçim gerekeceğinden devlet yönetimi sürekli kesintilere uğrar. Ayrıca böyle bir sistemde sağlanabilen uzlaşılar da, genelde hiç bir tarafın da tam olarak istemediği, karşılıklı tavizler sonucu ortaya çıkmış ve birbiriyle uyum içerisinde olmayan farklı düzenleme amaçlarını birarada barındıran kararlar olur.

●Dolayısıyla her ülke, kendi şartlarına en uygun şekilde bu farklı ilke ve unsurları bir denge içerisinde tutan hukuk sistemini geliştirir ve anayasasında hangi konularda ne kadar uzlaşı gerektiğini belirler. Bizim mevcut anayasamız ise sade yasalar için salt çoğunluk derecesinde bir uzlaşı, örneğin anayasa değişikliği içinse üçte iki çoğunluk derecesinde bir uzlaşı talep eder. Cumhurbaşkanı seçimi içinse, ilk iki turda üçte iki sağlanamadığı takdirde, siyasetin kesintisizliğini daha yüksek dereceli bir uzlaşıya tercih ederek, salt çoğunluğu yeterli görmektedir. Örneğin anayasa değişiklikleri için, salt çoğunluğun yetebileceği bir üçüncü tur öngörmeyen ve her halükârda üçte iki isteyen anayasa, Cumhurbaşkanı seçimi için böyle bir imkan tanımaktadır.

●Bu sistemi eleştirebilir ve aslında Cumhurbaşkanı seçimi için de her halükârda üçte iki istenmesinin uygun olacağını savunabiliriz. Fakat bu, mevcut anayasayı eleştirmek ve bu yönde değiştirilmesini istemektir. Ancak mahkeme, mevcut anayasayı -uygun bulmasa da- uygulamak zorundadır.

●Aynı şekilde, üçüncü turda kendi adayını seçecek güce sahip bir partinin yine de, diğer partilerle uzlaşı aramasının daha makbul ve daha şık olacağını söyleyebilir, bunu yapmayan bir partiyi, siyaset, etik ve taktik açısından eleştirebiliriz (Özal, Demirel ve Sezer’in de üçte iki çoğunluğu sağlayamadan, üçüncü turda salt çoğunlukla seçildiklerini unutmayalım ama). Fakat hukuki açıdan önleyemeyiz, çünkü bu bizzat anayasanın tanıdığı bir imkândır. Örneğin diğer sade yasalarda salt çoğunluğun yettiği halde bazı çok önemli konularda, iktidar partisinden muhalefetin de görüşlerini dikkate almasını siyaseten talep edebiliriz. Fakat bu talebe uymadan çıkan yasalar için, anayasaya aykırıdır diyemeyiz. Aksi takdirde mevcut anayasanın kurmuş olduğu denge ve sistemi alt-üst eder, anayasanın öngörmediği derecede bir uzlaşıyı şart koşarak, siyaset alanını daraltmış oluruz.

●Anayasa Mahkemesi’nin ‘uzlaşı’ vurgusunda ayrıca şöyle bir tutarsızlık yatmaktadır. 367’nin aynı zamanda toplantı yeter sayısı olduğunu savunan mahkemenin, seçimi iptal ediş sebebi, ilk iki turda bu sayıda oy sağlanamaması değil, bu sayıda vekilin salonda olmamasıdır. Yani ilk iki turda salonda 367 vekil olsaydı, 367 oy alınamamış olsa bile, aday üçüncü turda seçilebilirdi. Buna mahkemenin de, kararı savunanların da hiç bir itirazı yok. Şimdi bir düşünün lütfen: Çoğunluk partisinin adayına karşı olan vekiller eğer meclise girer, mecliste adaya kesinlikle karşı olduklarını açıklar, yüksek sesle itiraz eder, adayı neden istemediklerini uzun uzun anlatır ve her türlü meşru muhalefet enstrümanlarını kullanırsa, aday yine de üçüncü turda seçilebiliyor. Fakat ilk turda üçte bir gibi bir azınlık, salona girmeyiverirse seçim süreci komple durduruluyor. Eğer gerçekten de mahkemenin gerekçesinde öne sürüldüğü gibi, anayasa uzlaşıyı bu denli amaçlıyor ve uzlaşı olmadan Cumhurbaşkanı seçilmesini istemiyorsa, birinci alternatifdeki gibi salondaki azınlığın bütün itirazlarına rağmen niye seçilebilsin? Bu noktada Özal seçiminde de ilk turlarda salonda üçte iki vekilin olmadığını hatırlayalım. Fakat o dönemde, muhalifler sadece bir siyasî protesto olarak toplantıya katılmamış ve bu sebeple seçimi hukuken iptal ettirmek kimsenin aklına dahi gelmemişti. Çünkü böyle bir iptal, o gün de bugün de apaçık mevcut anayasa sistemine aykırı.

●Kararın gerekçesinde kuralın lafzı kadar amacının da önemli olduğu vurgusundan hareketle yapılan açıklamalar başlı başına bir gülünçlük arzetmektedir. Amacın yorumda dikkate alınması gerektiği doğru elbette. Fakat mahkemenin kendi başına bir amaç türetme yetkisi yoktur. İlgili maddelerin tarihî bağlamına baktığımızda, tam tersine Cumhurbaşkanı seçiminin her halükârda gerçekleşmesinin amaçlandığı ortaya çıkıyor. 1961 Anayasası meclisin bütün toplantıları için, toplantı yeter sayısını salt çoğunluk olarak belirlemişti. Meclis, Cumhurbaşkanını defalarca seçim turları yapmasına rağmen aylar boyunca seçememiş, siyaset fiilen tıkanmıştı. Bu tıkanıklık 1980 darbesinin en önemli sebeplerinden de birini oluşturmuştu. Şu an yürürlükte olan 1982 Anayasası’nı hazırlayanlar ise tam da bu süreçten ders alarak, meclis çalışmalarını ve özellikle de Cumhurbaşkanı seçimini kolaylaştırmak için, toplantı yeter sayısını salt çoğunluktan, ‘üçte bir’e düşürdü (96. madde). Üstelik anayasayı hazırlayanların bu iradesi, anayasanın gerekçelerine de açık seçik yansıtıldı. Anayasa’yı yazan Danışma Meclisi Adalet Komisyonu sözcüsü Prof. Turgut Tan da açıkça ifade etmiş: “Biz Anayasa’ya hiçbir özel ‘toplantı yeter sayısı’ koymadık!” Anayasa Mahkemesince 96. maddeye istisna getirmek sûretiyle özel bir toplantı yeter sayısı öngördüğü iddia edilen 102. madde, sonradan konulmuş bir madde değil. Yani bu iki maddeyi de bizzat yazanlar, 96. maddedeki üçte bir toplantı yeter sayısının, Cumhurbaşkanı seçimi için de geçerli olduğunu, 102. maddenin sadece karar yeter sayısını düzenlediğini ifade etmiştir. Bütün bunlar, Anayasa Mahkemesi’nin kararı vermesinden, hatta CHP’nin mahkemeye başvurmasından önceki tartışmalarda da, bir çok hukuk profesörü, hayatta olan bütün eski meclis başkanları ve anayasayı bizzat hazırlayanlarca söylenmiş, ancak Kanadoğlu, Teziç ve Batum üçlüsü kadar, muteber medyamızda yankı bulamamıştır. Anayasa Mahkemesi, kararın gerekçesinde, ilgili maddelerin bu apaçık olan aslî amacını görmezden gelip, ‘UZLAŞI’ kavramını adeta bir sihirli değnek olarak kullanmak sûretiyle, genel kabul gören ve hakkında tartışma olmayan bütün hukukî yorum ve mantık kurallarının üstünü örtmeye çalışmıştır.

i. Asıl Sorun ya da Kararı Savunanlar ve Karşı Çıkanlar
●Fakat isterseniz meselenin özüne bir bakalım. Nitekim temeldeki sorun Abdullah Gül’ün Milli Görüş geçmişi ve eşinin türbanıdır. Şimdi bir insan AKP’ye karşı olabilir, Gül’ü istemeyebilir, hatta eşi türbanlı birinin Cumhurbaşkanı olamayacağını savunabilir. Fakat bütün bunların, 367 sayısının karar veya toplantı yeter sayısı olmasıyla bir alâkası yoktur.

●“367 kararı doğrudur” diyen hukuk profesörlerini lütfen bir inceleyin (Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu, Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Prof. Dr. Süheyl Batum, Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu, Prof. Dr. Oya Araslı ve tabii ki Sabih Kanadoğlu). Göreceksiniz ki, bu hukukçuların hepsi aynı zamanda eşi türbanlı birinin Cumhurbaşkanı olamayacağı görüşünü savunmakta. Bu bir tesadüf mü?

●Bir de “367 kararı yanlıştır” diyenlere bakınız (Prof. Dr. Mustafa Erdoğan, Prof. Dr. Cem Eroğul, Prof. Dr. Ergun Özbudun, Prof. Zafer Üskül, Prof. Dr. Hikmet Sami Türk, Prof. Dr. Mustafa Kamalak, Prof. Dr. Mithat Sancar, Prof. Dr. Burhan Kuzu, Prof. Dr. Levent Köker, Prof. Dr. Yavuz Atar, Prof. Dr. Servet Armağan, Dr. Levent Korkut, Eski Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, Anayasa Mahkemesi eski üyesi Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu).
●Bunların içinde zaman zaman bazı konularda siyasî görüşlerini de açıklayanlardan AKP’nin icraatları hakkında olumlu konuşanlar da var, son derece karşıt görüş beyan edenler de. Hangisi daha samimî geliyor size?

●Bu arada son aylarda hemen her hafta bir TV kanalına konuk olup, hem ‘367 kararı’nı ateşli bir şekilde savunan hem de diğer bütün konularda da AKP’yi eleştiren Sayın Prof. Dr. Süheyl Batum her fırsatta

“Biz hukukçular arasında tartışma yok. ‘367 kararını’ eleştiren bir iki hukuk profesörü var. Onların da hepsi zaten ya AKP milletvekili ya da AKP’den aday”

şeklinde açıklamalar yapmakta. Bu iddia gerçek dışı. Yukarıda 367 kararını yanlış bulan, içinde AKP’yle hiç bir ilişkisi olmayan, hatta AKP’ye karşı görüşler beyan edenlerin de bulunduğu bazı hukuk profesörlerinin ismini saydık. Sayın Batum’un, bu kadar sık fikir beyan ettiği bir meselede, ülke çapında en itibarlı meslekdaşlarının görüşünü bilmiyor olmasına hiç bir ihtimal veremiyoruz. Süheyl Batum apaçık YALAN söylüyor!

●Ayrıca sadece hukuk profesörleri değil, hayatta olan bütün eski meclis başkanları da, mevcut anayasayı yazan kurulun üyeleri de 367’nin toplantı değil, karar yeter sayısı olduğunu söylemiştir.

●Hatta CHP’nin kendisi bile 1996 yılında güvenoyu tartışmaları vesilesiyle, meclise ‘bütün kararlarda 184 yeter sayısının uygulanacağı’ önergesinde bulunmuş ve bu önerge meclis tarafından kabul edilmiştir. Önergede Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili maddelere de açıkça atıfta bulunarak, anayasadaki toplantı yeter sayısının ilke olarak 184 olduğu ve buna istisna teşkil eden hiç bir özel toplantı yeter sayısı bulunmadığının altı çizilmiştir. Önergenin altında şu CHP milletvekillerinin imzası var: Atilla Sav (Hatay), Oya Araslı (içel), Birgen Keleş (İzmir), Mustafa Kul (Erzincan), Yusuf Öztop (Antalya), Yahya Şimşek (Bursa), Nezir Büyükcengiz (Konya), Zeki Çakıroğlu (Muğla). Bu isimlerden halen CHP milletvekili olanlar: Bilgen Keleş, Atilla Sav ve hukuk profesörü Sayın Oya Araslı. Bayan Araslı’ya kendisinin de altında imzasının bulunduğu bu önerge hatırlatıldığında, bir bilim adamının fikirlerini değiştirebileceğini söylemiştir.

●Yine CHP İzmir Milletvekili Anayasa Komisyonu üyesi Yılmaz Kaya, Cumhurbaşkanı seçimleri için şu beyanatta bulunmuştur: “Toplantıya katılım konusunda ayrıca sayı koşulu yok. 184 milletvekilinin bulunması TBMM kararı için yeterli. 367 seçilme koşuludur, toplantı değil.”

●Bütün bunların yanısıra Erkan Mumcu ve Mehmet Ağar da (partilerinin hukuk uzmanlarının da görüşü doğrultusunda), seçim süreci öncesi defalarca, 367’nin toplantı yeter sayısı olmadığını söylemiştir. ANAP Grup Başkanvekili Süleyman Sarıbaş: “Seçimin sonuçlanması için ilk iki turda 367, üçüncü turda 276 oy gerekiyor. AKP bu tabloyla siyasi etiğe uygun olmasa da 3. turda adayını seçtirir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

●Örneğin Mumcu katıldığı şu programda, açık-seçik 367’yi toplantı yeter sayısı olarak görmenin neden saçma olduğunu izah etmiştir : _{http://www.youtube.com/watch?v=NcbsEACxo70} / 01:46’dan itibaren olan bölüm.

j. Karşı Çıkan ama yine de Savunanlar
●Bütün bunlara rağmen Mumcu ve Ağar meclise katılmayarak, kendi beyanlarına göre son derece tutarsız ve gelecekteki seçimlerin önünü tıkayacağı için zararlı olacak bir kararın önünü açmıştır. Kimse muhalif partilerden hükümet partisini desteklemesini veya adayına oy vermesini bekleyemez elbette. Fakat kendi beyanlarına göre ‘haklı’ olan tarafda bulunmamış olmaları da, siyasî ahlaklarının hangi düzeyde olduğunun belirtisidir. İşin daha da vahimi, yine aynı çevrelerin “AKP seçimlerde mağdurluk oynayarak oy toplamaya çalışıyor” şeklinde eleştiride bulunması. Mağdur, ‘haksızlığa uğrayan’ demekse ve Mumcu ile Ağar’ın defalarca beyan ettikleri gibi 367’yi toplantı sayısı olarak şart koşmak bir ‘haksızlık’sa, AKP gerçekten de ‘mağdur’ edilmiştir ve ‘ben mağdur edildim’ demesini eleştirmek anlamsızdır.

●Burada asıl acı olan, Mumcu ve Ağar’ın, kendilerince çok saçma olan bir kararı Anayasa Mahkemesi’nin verme ihtimalini öngörebilmesi ve bu öngörülerinde haklı çıkmış olmasıdır. Bu Anayasa Mahkemesi’nin itibarı açısından çok manidardır

k. Netice
●Anayasa Mahkemesi, gerek Baykal’ın ‘Çatışma çıkar’ tehdidini, gerekse açıkça mahkeme üzerinde bir baskı oluşturmayı hedefleyen Genelkurmay bildirisini ne kadar dikkate aldı, bilinmez. Ama muhtemelen bunlar olmasaydı da, yine aynı haksız karar çıkacaktı. Bu ise yargı sistemimizdeki asıl sorunu göstermekte: Hakimlerin bağımsız olmaması değil, hakimlerin tarafsız olmaması. Başka bir deyişle adalet önündeki en büyük engel, hakimlerin kendi kafalarındaki ideolojik bağlardır.

●Anayasa Mahkemesi, hukuk’a siyaset karıştırmış, kendi ideolojilerince ‘doğru’ olanı sağlamak için hukuku alet etmiştir. Eğer CHP, 367 iddiasını öne süremeyip de, doğrudan Abdullah Gül’ün şahsı ile ilgili gerekçelerle başvuruda bulunsaydı (ki böyle bir dosya B-Planı olarak çekmecede tutulmaktaydı) ve Anayasa Mahkemesi de “Abdullah Gül’ün Cumhurbaşkanı olması, Milli Görüş geçmişi ve eşinin türbanından ötürü anayasaya aykırıdır. Bu sebeple seçim iptal edilmiştir.” deseydi, bu yine hukuka aykırı, ama en azından daha dürüst olurdu. En büyük adaletsizlik, haksızlığı hukukî kılıflara sokuşturarak yapmaktır. Kararın gerçek sebepleri gizlenerek, seçimi ‘teknik’ bir sebepten dolayı iptal etmiş gibi görünmekle, kamuoyu huzurunda bu ‘gerçek sebepler’ üzerinde açıkyürekli bir tartışmanın yapılabilmesi de engellenmiştir.

●Şu an içinde bulunduğumuz seçim atmosferi de birgün bitecek. 22. Temmuz sonrası neler getirir bilemiyoruz, fakat er geç siyasî hayat tekrar normalleşecek. Ancak ‘367 kararı’ daima Türkiye tarihinin büyük bir ayıbı olarak kalacaktır!